Rätten har alltid samspelat med politiken. Normer skapas av makthavare. Men väl på plats har lagstiftningen närmast setts som helig. Dess ord ska följas av domstolarna. Folket ska kunna lita på lagens bokstäver. Särskilt inom straffrätten har detta utvecklats till en strikt princip. Politik ska domare inte befatta sig med.

Men i vår tid tycks politiken få ett allt större svängrum. Inom vänsterliberala demokratier växer nämligen ständigt krav på vidgad politisk styrning. Politikerna vill frälsa folket från allt de uppfattar som ont. Snabbast möjligt ska rättsliga normer levereras.

Då minskar kraven på precision vid lagreglernas utformning. Gummiregler konstrueras i förhoppningen om att domarna ska leverera bättre lösningar. Ibland är nog sådana normer nödvändiga. Men en ökande trend är att delar av domarkåren allt oftare tvingas till en vidlyftig tolkning. Starka politiska strömningar flåsar domarna i nacken.

Denna tendens syns tydligast inom miljö- och folkrätten. Här dominerar nämligen gummiregler, som i svepande ordalag öppnar dörren för politisk aktivism i domstolarna. Ett skräckexempel är den svenska Miljöbalken. Än tydligare är fallet i den europeiska konventionen om mänskliga rättigheter, EKMR, som 1994 blivit gällande nationella lag i vårt land. Jag citerar därför en central bestämmelse i artikel 8 EKMR:

”Var och en har rätt till skydd för sitt privat- och familjeliv, sitt hem och sin korrespondens.”

Alla ser antagligen framför en målbild med otäcka statliga angrepp på en persons privatliv, bostad och liknade offentliga åtgärder. Men regeln tolkats i fri stil. Det krävs flera led av tolkning för att – som skett i internationell rättspraxis – läsa att artikel 8 ska stoppa klädkoder på jobbet, öka kvaliteten på sociala boenden som myndigheter upplåter eller för att skydda folk från buller. För vanliga människor är sannolikt sådana avgöranden fjärran från konventionens ord.

Till saken hör att artikel 8 förra året tillämpats mot Schweiz på grund av att landet inte infört tillräckliga lagregler till skydd för äldre kvinnor. Dessa hävdar att deras hälsa kränkts genom den pågående klimatförändringen. Konventionen har alltså tillämpats på atmosfäriska förlopp, med oklara konsekvenser för äldre människor i en välfärdsstat. Det rör sig om dragspelsjuridik, menar jag.

Min poäng är att användningen av gummiartade rättsregler begränsar rättssäkerheten. Domarnas personliga politiska åsikter ges ett brett spelrum. I stället för försiktig användning av traditionella rättskällor lockas domarna till politisk aktivism. Den gamla yrkesrollen som oberoende beslutsfattare hotas med andra ord.

En konsekvens av denna utveckling ser jag exempelvis i ett avgörande från Högsta domstolen nyligen i en tvist om aktiebolagslagens regler om betalningsansvar för styrelseledamöter vid kapitalbrist. Genom tolkning tillämpar domstolens majoritet en glasklar lagtext på en person som inte varit ordinarie ledamot. Trots att ett begränsat ansvar kunnat utkrävas via en annan regel i ABL har HD:s majoritet valt att behandla personen ifråga som ordinarie ledamot i styrelsen.

Jag menar att rätten står inför en skiljeväg. Valet har största betydelse för rättssäkerheten och utbildningen av framtida jurister. Antingen ska en försiktig rättstillämpning ske enligt den äldre skolan. Eller så öppnas dörren för svepande tolkningar genom politiskt aktiva jurister. Den senare färdriktningen anvisar en helt ny roll för juridiken i en demokratisk stat. En försiktig traditionell tolkning av rättskällor ersätts av domare som intar lagstiftarens position.