När samtyckeslagen klubbades igenom av en enig riksdag efter #MeToo-hösten 2017 var det många som hurrade. Avsikterna var goda, rättvisa skulle skipas, offer hämnas och våldtäktsmän mosas. Johan Munck, före detta ordförande i Högsta domstolen, berättar om en av lagändringens hjältinnor, straffrättsprofessor Madeleine Leijonhufvud:

Hon drev frågan med mycket stor kraft, ja. Hon var sjuk i cancer och låg på dödsbädden, och då berättade hennes man att nu har samtyckeslagen kommit. Och då blev hon väldigt glad. Så dog hon bara några dar efteråt.

Detta är ett exempel på den märkliga blandning av komik och tragik som ständigt återkommer när det gäller våldtäktsproblematiken. Även om jag i efterklokhetens sken har många invändningar mot Leijonhufvuds argument för samtyckeslagen så finns det mycket bra där också. Hon hade knappast varit nöjd med hur lagändringen fallit ut i praktiken.

Men samtidigt var det inte nödvändigt att lagändringen skulle få de katastrofala resultat den nu fått. Samtyckeslagen är långt värre i praktiken än på pappret, där den är relativt harmlös. Den vanligaste kritiken mot lagen var att det skulle bli tom symbolpolitik – inte att den skulle leda till Sveriges största rättsövergrepp sedan 1600-talet.

Idag har de flesta europeiska länder samtyckeskrav i sin våldtäktslagstiftning. Storbritannien har haft det sedan 70-talet. Nog finns det problem även där, men inte alls på samma sätt som i Sverige. Det betyder att våra rättssäkerhetsproblem har större problem än bara samtyckeslagen.

Till saken hör att lagstiftning lever sitt eget liv. Det handlar inte bara – eller kanske ens främst – om vad som står i lagboken, utan om hur lagen tolkas ute i domstolarna. Och här framträder ett klart och tydligt mönster: Domstolarna har alltid valt den mest extrema möjliga tolkningen.

Det första exemplet är bevisvärderingen. Formellt ska kraven för en fällande våldtäktsdom vara exakt densamma som i andra brottsmål, alltså att det ska stå ”utom rimligt tvivel”. Det var aldrig menat att samtyckeslagen skulle påverka bevisvärderingen. För att citera Leijonhufvud, med hennes egen kursivering: ”De fall som kan klaras ut idag skulle inte påverkas av en ändring till en samtyckeslag”. Men nog står det klart att det finns orimligt mycket rimligt tvivel i svenska våldtäktsdomar.

Sedan har vi tolkningen av vad som räknas som oaktsam våldtäkt. Formellt ska bara ”grov” oaktsamhet vara straffbar. Högsta domstolen skriver i NJA 2019 sida 668:

”I första hand avses [med oaktsam våldtäkt] situationer där gärningsmannen är medvetet oaktsam, dvs. fall där han eller hon misstänker att den andra personen inte deltar frivilligt men ändå genomför den sexuella handlingen. Det finns emellertid också ett visst utrymme att bedöma omedveten oaktsamhet som grov. Mer påtagligt klandervärda fall när gärningsmannen inte misstänker, men borde misstänka, att målsäganden inte valt att delta, omfattas av straffansvaret.”

I verkligheten har ”påtagligt klandervärda fall” lett till frågor som:

”Får exempelvis, för att kort blicka mot ett annat fall, det faktum att en person för den andras händer till sitt bröst, lägger sig på rygg och stönar när motparten smeker henne, uppfattas som samtycke till att föra in två fingrar i hennes underliv?”

Ja, det är ”påtagligt klandervärt” att tolka detta som samtycke, bestämde tingsrätten i det aktuella fallet. Men hovrätten sade nej. Dåvarande riksåklagare och senare rikspolischef Petra Lundh gick dock ut och kritiserade hovrätten – och det är hennes och tingsrättens hårda tolkning som kommit att dominera. Jag påminns om ett chatt-meddelande jag sett från en av mammorna i Mannaminne angående hennes dömde son:

”Hon erkänner i rätten att de har hånglat och tagit på varann och hon har sugit av honom. Sista stopp i bilen innan han går på bussen så runkar hon honom och de hånglar. Han provar då stoppa fingrar i henne men där ångrar hon sig och säger stopp och han stoppar men blir nu dömd för dessa fingrar. För hon säger att även om de hånglade och hon runkade av fanns det inga sexuella tankar i det hela och han kan inte ha tagit det som en sexuell invit.. [sic]”

Ett annat exempel på domstolarnas extrema tolkningar är det faktum att penetration med fingrar i hög utsträckning nu anses vara – för att använda formuleringen i brottsbalkens sjätte kapitel – en ”sexuell handling som med hänsyn till kränkningens allvar är jämförlig med samlag”.

Nog kan man jämföra penetration med finger med penetration med penis – men i de allra flesta fall vore det fel att jämställa ”kränkningens allvar”. Detta har dock våra domstolar valt att göra. Idag döms regelbundet män till tre års fängelse för vad de har gjort med sina fingrar, ofta i samband med frivilligt hångel.

Domstolarna dömer också allt hårdare i våldtäktsmål. Visserligen beror det mestadels på lagändringen 2022 som höjde minimistraffet från två års fängelse till tre och skadeståndet från 100 000 till 200 000 kronor. Men en mindre straffhöjning skedde även innan den formella straffhöjningen. År 2019 hade det genomsnittliga fängelsestraffet redan ökat med två månader jämfört med 2017, utan någon lagändring.

Vårt rättsväsendes praxis i våldtäktsmål försvaras ofta med att domstolarna måste följa lagen. Det stämmer förvisso. Men det finns ändå en betydande flexibilitet som det svenska rättsväsendet gång på gång väljer att inte använda.

Ett exempel på detta är brottsrubriceringen ”mindre grov våldtäkt”. Den är idag mycket sällsynt. Man får dock fråga sig vad som utgör ”mindre grov våldtäkt” om exempelvis de som tidigare diskuterade fingerfallen räknas som våldtäkt av normalgraden. Mindre grov våldtäkt skulle kunna användas för att sänka straffen, då den har ett minimistraff på sex månader snarare än tre år.

Det är också viktigt att det inte finns något oaktsamhetsansvar med denna brottsrubricering, vilket skulle betyda att domstolen skulle kunna undvika att fälla för oaktsam våldtäkt. Givet, förstås, att man faktiskt ville undvika det. Jag har idag bara hört talas om ett enda fall då detta har gjorts.

Samtyckeslagen rättfärdigades med behovet att komma åt fall där kvinnor inte förmått säga nej till män, utan paralyserats av skräck och chock. Tänk exempelvis en femtonårig flicka som har druckit alkohol och somnat på en fest, och vaknar av att ett antal män förgriper sig på henne. Nog är det bra att sådant är straffbart. Problemet är att denna lagstiftning nu används till att sätta dit män för rena missförstånd under helt frivilligt och normalt sex, utan minsta tecken på hotfull situation.

Men att den används så var och är inte en nödvändighet. Tron att det är så skapar problem när vi försöker förstå dagens rättssäkerhetsproblem. Dessa är långt större än samtyckeslagen. Situationen var inte bra innan lagen kom till, och även om lagen skulle avskaffas så skulle många problem bli kvar. Nog var den svenska samtyckeslagen ogenomtänkt, och nog andas den en sexistisk tanke om att kvinnor är totalt oförmögna att säga nej, men problemet ligger ändå främst i hur den tolkats i praktiken. Lagen låste upp dörren, men sedan sparkade andra krafter upp den på vid gavel.

Igen och igen och igen – på ett sätt som kan göra en mörkrädd – har vårt rättssystem valt den mest extrema tolkningen av lagen.

Jakob Sjölander