Nu tänker jag lyfta en viktig och svår fråga, som få människor funderar över till vardags. Det gäller vad som ska anses som ”svensk rätt”, juridiskt sett. Med förvånad min tänker nog redan läsaren att alla vet väl att svaret är: lagens ord. Men jag tror inte att detta svar är tillräckligt bra. Låt mig förklara.

I Nazityskland under Hitlers tid genomfördes som bekant en del lagprojekt som innebar att olika tyska medborgare diskriminerades å det hemskaste. Det skedde delvis med stöd av lagar som var beslutade enligt då gällande tysk grundlag. Och domstolarna var enligt författningen skyldiga att tillämpa de nya reglerna. Nu undrar jag om en domare som vägrat följa lagstiftningen handlat rätt, inte bara moraliskt, utan också juridiskt sett?

Problemet rör inte bara extrema våldsregimer, utan även den svenska staten, som via Socialdemokraterna hyser långtgående anspråk på att forma om lagstiftningen efter sina politiska önskemål i syfte att behålla samhällsmakten. Ett svenskt vardagsexempel rör regler om djurhållning, till exempel förutsättningarna för att låta en häst stå ensam i ett stall.

I dag finns regler som gör att en förvaltningsdomstol kan förbjuda ägaren av en häst att låta den vistas ensam i stall eller beteshage, alldeles oavsett om hästen får den bästa mat och omtanke av sin ägare. Jag har läst flera domar där ägaren förbjudits att inneha sin solitära häst och trotjänare. Jag antar att försäljning eller slakt blivit resultatet av domstolarnas märkliga svenska djuromsorg. Dessutom en sorgsen före detta hästägare, som kanske ändå tröstar sig med att han – än så länge – tillåts behålla sin enda hund. Därför undrar jag om en svensk domare som vägrat följa djurskyddslagstiftningen handlat rätt, inte bara moraliskt utan också juridiskt sett? Jag tror det.

Läs även: DEBATT: Rättspositivismen är förlegad – rättsväsendets kultur måste uppdateras

Frågan om huruvida det finns en annan juridisk rätt än den skrivna lagens är urgammal. Redan under antiken funderade kloka personer över frågan. För många blev svaret att det fanns en högre rätt vid sidan om den skrivna lagens ord. Som läsaren nog anar var många goda tänkare oense om vilket innehåll denna så kallade naturrätt hade. I modern tid har frågan mest diskuterats inom angloamerikansk rätt. Detta sammanhänger antagligen med traditionen från common law, som baseras på en oskriven rätt om regler för befolkningens bästa (det vill säga allmänna regler som också tänks kontrollera kungamakten). Men oklarheten består ändå rörande naturrättens innehåll, som vi snart ska se.

Majoriteten svenska jurister bekymrar sig inte särskilt över problemet naturrätt. Man förutsätter nämligen att lagar, som stiftats i demokratisk ordning, rimligtvis bör anses som gällande rätt, även om inte så få jurister personligen ogillar detaljinnehållet. Många rättsvetenskapsmän skjuter av liknande skäl också problemet ifrån sig. De koncentrerar sig på lagen och dess skrivna källor, det vill säga det tydliga maktspråk som brukar kallas den ”positiva rätten”. Alltså den rätt som med svarta bokstäver syns i lagar, domstolsavgöranden och liknande källor och som – vilket är viktigt – har tillskrivits juridisk maktstatus genom nationens grundlagar. I dessa offentliga regler finns nämligen ett mönster som lämpar sig för rättsvetenskapliga studier i och med att en forskares slutsatser kan prövas av andra. Jämfört med mer lösa moraliska påståenden – samt innehållet i det som kallas naturrätt – är denna möjlighet till kontroll en viktig fördel, vetenskapsteoretiskt sett.

Därmed inte sagt att naturrätten saknar relevans juridiskt sett. Problemet är att domstolsmakten, som vilar på nationens författning och dess lagstiftning, inte ger explicit rätt för domstolar att utreda existensen av eventuella naturrättsliga normer. Domaren förutsätts alltså bara tillämpa den nationella lagstiftningen. Och det var alltså som majoriteten domare gjorde under nazismen och Hitler. Men genom att tillämpa normer, som gör åtskillnad mellan medborgare enbart på grund av exempelvis deras etniska ursprung, skipade inte domarna rättvisa. Urgamla och vedertagna nationella domarregler sattes med andra ord åt sidan. Domarna brukade alltså en lagstiftning som avvek från rättsstatens principer.

Enligt min mening måste man därför utgå från att rätten inte enbart vilar på lagstiftningens ord. I en demokrati finns ett oklart antal rättsstatliga principer som står över lagarna. Nära detta konstaterande finns den goda tanken om en rätt till lagprövning via en författningsdomstol eller liknande – det vill säga ett system som tyvärr inte regleras i svensk grundlag. Vilka principer som ska anses överordnade är omöjligt att ange fullständigt, frånsett förstås nationens grundlagar. Men att en viss lag gör åtskillnad med effekter enbart avseende kön, etnicitet, religion och liknande bör tillhöra den förbjudna kretsen, med hänvisning till idén om den demokratiska rättsstaten. Samma sak med lagregler som inte är neutrala, utan direkt förpliktigar eller berättigar ett visst subjekt i en samhällsfråga, där flera andra tänkbara (ibland konkurrerande) aktörer faktiskt existerar. Ytterligare exempel rör lagregler som direkt eller indirekt åsidosätter medborgarnas allmänna rättigheter avseende familj och egendom. Till bilden hör dock att vissa inskränkningar av senare slag redan regleras i grundlag eller allmän lag.

Läs även: Springare: Bristande kompetens skapar felaktigt intryck av brott och straff

Om jag återvänder till den ensamma hästen i bondens spilta menar jag att den svenska djurskyddslagstiftningen innebär ett övertramp av naturrätten. För behov av skydd i lag måste djurets välmående och hälsa hotas på ett mycket tydligt vis. Det ska med andra ord röra sig om ren vanvård från djurägarens sida. Jag menar därför att domare i svenska förvaltningsdomstolar har tillämpat regler som kolliderar med rättsstatens principer, ifall ägaren till en häst fråntas rätten till sin häst (egendom) med hänvisning till ensamheten i stallet. Jag inser givetvis att djur har biologiska rötter. Men de har delvis ändrats genom att vilda djur förvandlats till husdjur. Vidare är djurens känsloliv något som det är synnerligen svårt att fastställa. Slutligen måste lagregler formas konsekvent och neutralt, så att inte enbart en av flera djurarter med flockbakgrund pekas ut och drabbas av förbud. I och med att ensamhundar – tack och lov – tillåts måste samma sak gälla kombinationen mellan solohästar och deras ägare.

Läs även: Hovrätten river upp råndom: Inte straffbart att pojke avtvingades sina skor

I sammanhanget bör slutligen noteras att den svenska lagstiftarens vurm för hästar har en viss koppling till politikernas intresse för ”barns rättigheter”. Att Barnkonventionen – som enbart gäller staten Sveriges löften mot andra avtalsnationer – numera blivit svensk lag kommer att medföra problem som påminner om dem som bonden med den ensamma hästen riskerar. Vi kommer att få se domstolar och myndigheter som, på lösa juridiska grunder, inskränker föräldrarnas rättigheter visavi barnet. För fall av vanvård och allvarliga konflikter inom familjen finns som bekant redan nödvändiga regler i svensk rätt. Men risken är stor att barnkonventionen, i den nya positionen som svensk lag, kommer att alstra en rad allvarliga problem, i vilka föräldrar ställs mot barn.

I stället för att främja gemenskap inom familjen riskerar alltså konventionen att ge upphov till söndring. På lösa grunder kommer beslut att fattas som står i strid med det som jag anser vara naturrättsliga principer.

Torsten Sandström
Professor emeritus i civilrätt vid Lunds universitet och upphovsman till Anti-PK-bloggen.