Denna krönika är delvis av den mer trevande varianten och behandlar rättsfilosofi, mer specifikt svensk rättsfilosofi. Detta är ett område där mina försök att få klarhet i vad som faktiskt gäller har mött mycket ringa framgång. Jag följer som ledstång främst Friedrich Hayek och redogörelsen i hans bok Law, Legislation and Liberty.

Jag kommer att behandla fyra kategorier:

• Naturrätt i ursprunglig, evolutionär bemärkelse.
• Uppslagsbokens definition av rättspositivism.
• Naturrätt i ny och mer välkänd bemärkelse.
• En vad som förefaller mig vara en dominerande och förvirrad form av svensk rättspositivism. Denna verkar anse sig vara en form av naturrätt i ursprunglig, evolutionär bemärkelse, men kokar i själva verket ner till nära nog uppslagsbokens definition av rättspositivism.

Läs även: DEBATT: Naturrätt löser inte rättsordningens problem

Naturrätt i ursprunglig, evolutionär bemärkelse

Till att börja med har varje mänskligt samhälle lagar; även jägare och samlare har det, regler för tillåtet och otillåtet handlande. Ett mänskligt samhälle kan lika lite fungera utan lagar som utan språk.

Vidare förändras kulturer mycket långsamt; vill man idag förstå Frankrike så är Tocquevilles Den gamla regimen och revolutionen fortfarande en oöverträffad introduktion. Detta trots att den utkom 1856. Likaså beskriver Tocqueville även mycket av dagens amerikanska kultur i sin Om demokratin i Amerika, första delen 1835, den andra utkommen 1840.

Lagar är alltså en del av ett sunt samhälles kultur. Gammal lag är god lag, var den allmänna uppfattningen i alla länder, i alla tider, i alla kulturer. Detta förutom under de senaste seklerna, under vilka från den stora massan i hög grad isolerade experter satt klorna i rättsväsendet.

Aristoteles (384–322 f.Kr.) påpekade i Politiken att vanan är lagens enda makt för att säkra sin efterlevnad. Det tar lång tid för vanan att bli ett effektivt skydd. Om lagens bokstav ändras ofta försvinner denna vanans makt och med den respekten för lagen. Respekten för lagen förstärktes förr dessutom av den allmänt rådande fiktionen att lagen var oföränderlig; begreppet lagstiftning var, om inte okänt, så mycket sällan brukat.

Detta med vikten av tradition och ålder för att bygga en stabil grund för ett rättsväsende är inte bara urgammal visdom. Det är också vad den senaste forskningen kring kulturer visar. Joseph Henrich, i boken The Secret of Our Success, beskriver hur de mesta av vad vi lär oss är saker som vi tar till oss via kulturell inlärning, där vi omedvetet eller medvetet härmar vår omgivning.

Det är så evolutionen genom naturligt urval har format oss människor och det är därför naturrätt i ursprunglig, evolutionär bemärkelse är det mest stabila och också bästa sättet att forma och vidmakthålla ett rättsväsende. Alltså, bland annat, utan att förmenta experter, som prominenta jurister inom den akademiska världen, ges inflytande.

Inom parentes är det nog få miljöer som kan skapa en sådan brist på förståelse för, och sådan bristande erfarenhet av vanans och traditionernas betydelse och kraft som isolerat, djupt tänkande – eller djupt tänkande bland likasinnade inom den akademiska världen. För att följa Joseph Henrich så äger mycket lite kulturell inlärning rum på detta område för den som verkar på en högskola.

Alla behärskar inte lagen lika väl och det krävs ofta någon som är både kunnig och opartisk för att slita tvister. Ur detta får vi domaren eller lagmannen.

Lagar ändras givetvis, trots ovanstående, allteftersom tiden går. Ibland via medveten lagstiftning men ofta genom andra processer.

Lagen i till exempel anglosaxiska common law-länder skapas främst av domarna själva, därav det i de anglosaxiska common law-länderna (företrädesvis Storbritannien och USA) allmänt vedertagna begreppet judge-made law.

Denna common law-rätt utvecklas traditionellt via prejudikat, där olika lagar och tidigare prejudikat jämkas ihop med varandra, där domaren ”upptäcker” vad lagen faktiskt alltid sade. Friedrich Hayek, och om jag förstår honom rätt, Friedrich von Savigny (1779–1861), medlem av den tyska historiska skolan, är förespråkare för denna syn.

Bruno Leoni (1913–1967), i sin bok Freedom and the Law, var en extrem förespråkare av den evolutionära synen på lagen. Leoni vill inte se några lagstiftare alls. Leoni går dock troligen alldeles för långt. Ibland vandrar lagen iväg, via prejudikat efter prejudikat, från vad som uppfattas som rimligt, och ibland utvecklas samhället på ett sätt som gör att äldre lagar inte täcker in området, eller ger, vad som nu uppfattas vara, på grund av kulturella förändringar, orimliga resultat.

En ny lag stiftas då, eller så ändras en eller flera gamla lagar. Eller så modifieras hela rättsväsendet, men det modifieras på ett sätt som är förenligt med vad medborgarna anser vara rätt och riktigt.

Det existerar i varje samhälle ett allmänt rättsmedvetande, åtminstone om kulturen är homogen (är kulturen inte homogen kan det existera flera inbördes inkompatibla rättsmedvetanden).

Om detta allmänna rättsmedvetande ska vara välinformerat, och till exempel inte resultera i osammanhängande lynchjustis, måste det ständigt övas och informeras. Det måste också ständigt komma till uttryck.

Ett exempel på hur detta kan gå till var det gamla nordiska tinget där alla fria män samlades en eller flera gånger per år. Lagmannen hade att tälja lag (utantill recitera hela lagen), skilja lag (döma) och göra lag. När han gjorde lag så skulle den godkännas av alla.

Tyvärr utvecklades inte den medeltida nämnden i Sverige till en jury. Men om Sverige ska återfå ett folkligt förankrat rättsväsende, som dessutom är välinformerat, bör vi införa en sådan. Juryn är, som Tocqueville formulerar det, den viktigaste utbildningsinrättningen för ett fritt folk.

Dessutom bör vi införa personvalda tingsrättsdomare, åklagare och kommunpolischefer. Högre domare ska nomineras av den styrande makten (kung eller president i ett land med fungerande maktdelning och maktuppdelning), förhöras offentligt av konstitutionsutskottet, röstas fram av utskottet, röstas fram av riksdagen.

De folkvalda domarna, åklagarna och kommunpolischeferna måste vidare väljas på valdagar som är väl åtskilda från andra valdagar som den till riksdagen. Detta så att inga ”samband” existerar, utan väljaren endast har att beakta just dessa juridiskt skolade personer.

Lagstiftning, när den behövs, vilket är och ska vara sällan, ska ske långsamt, offentligt, omgärdat av ceremonier (som förankrar lagen i det allmänna rättsmedvetandet) och gärna utföras av en separat lagriksdag som enbart sysslar med lagstiftning (civilrätt och straffrätt) och inte med de kanske 95 procent övriga ärenden som dagens riksdag ägnar sig åt. Helst bör också lagändringar röstas igenom med kvalificerad majoritet om säg tre fjärdedelar och med ett kvorum om åtminstone halva riksdagen, plus en (dagens riksdag saknar absurt nog regler för kvorum).

Införs allt detta så skulle Sverige få en evolutionär naturrätt som är väl förankrad i ett välinformerat allmänt rättsmedvetande och som är långsiktigt hållbar.

Läs även: REPLIK: Ropet på bättre politiker utesluter inte behovet av naturrätt!

Rättspositivism

Enligt uppslagsboken, Stanford Encyclopeda of Philosophy, och vad ”mannen på gatan” i Sverige tror sig veta, men tydligen inte alls enligt (många) svenska jurister, betyder rättspositivism förenklat att det endast är lag som beslutats av en legitim församling eller annan auktoritet, eller som beslutats av experter som i sin tur är utsedda av en sådan legitim församling eller annan auktoritet.

Legitim, enligt vem? är här en central fråga. En annan är att, hur man än vrider och vänder på det, hur många organisatoriska krumbukter som än introduceras, blir resultatet ändå att ”makt är rätt”.

Dessutom, under det att den som har en evolutionär syn på rätten är av åsikten att lagar ska förankras i vanans makt, och att via vanan lagar förankras i vår kultur, är rättspositivister istället av uppfattningen att den ”legitima” makten kan postulera i princip vilka regler som helst.

Naturrätt i ny, modern bemärkelse

Istället för den gamla, evolutionära naturrätten, förankrad i ett folks kultur, existerar det sedan åtminstone 1600-talet det en ny sorts naturrätt. Här ska rättens källa vara Gud, eller Förnuftet, eller, som hos en del libertarianer (Hermann Hoppe, Murray Rothbard) den mänskliga naturen, lika för alla, oavsett land, kultur, tidsålder. Dessa olika moderna innebörder av ordet ”naturrätt” kommer här inte att behandlas vidare.

Både rättspositivismen och naturrätt i ny, modern bemärkelse är typiska konstruktioner som uppkommer när högt begåvade individer som tänker i isolering tillåts påverka ett samhällsområde. (Ironin i att jag själv sitter och tänker i isolering undgår mig inte.)

Den svenska icke-rättspositivism–rättspositivismen

Denna min förståelse av de olika begreppen, en förståelse som inte förefaller särskilt ovanlig, stöter på patrull. Jag trodde, och skulle fortfarande hävda, att mycket av vad jag diskuterat ovan är västerländskt allmängods. Åtminstone är det allmängods i Frankrike, Storbritannien och USA. Dock, till min fortsatt stora förvåning, förefaller så inte vara fallet i Sverige.

Enligt många svenska jurister som jag kommunicerat med är det rättspositivismen som är den gällande filosofin i Sverige, men inte alls enligt uppslagsbokens definition, en definition som enligt seniora svenska jurister tydligen ska vara felaktig. Istället ska det vara en form av naturrätt i ursprunglig evolutionär bemärkelse som gäller. Men ändå inte alls.

Kanske förvirringen kommer från Savigny? Savigny skriver, i engelsk översättning, att han behandlar ”positiv rätt”. Med ”positiv rätt” avser dock Savigny ”den faktiskt gällande rätten”, oavsett varifrån den kommit, som traditioner, god sed, kultur, eller framröstade statuter, men bara om dessa faktiskt följs. Läroboken för svenska jurister, Juridikens nycklar, delar denna för mig obegripliga slutsats att den tyska historiska skolan skulle vara ett exempel på rättspositivism.

Själv har jag svårt att se på vilket vis Hayek, Savigny och också Edmund Burke (1729–1797) skulle vara oense. Von Savigny och Burke anses för övrigt vara de två upphovsmännen till den historiska skolan. Alla tre är förespråkare för en naturrätt i ursprunglig, evolutionär bemärkelse. Enligt uppslagsboken tillhör dessutom åter Savigny den tyska historiska skolan, inte den rättspositivistiska. Rent allmänt är det ett otyg att gruppera inbördes oförenliga fenomen under samma etikett.

Men den svenska förvirringen förefaller vara än allvarligare än så. Det verkar som om det å ena sidan av (vissa?) svenska jurister accepteras att rätten utvecklas via prejudikat. Samtidigt är det inte tio miljoner medborgares åsikter som enligt dessa jurister fungerar, och som ska fungera, som förankring och relevant population, utan endast svenska jurister. En sorts evolutionär naturrätt, uppkommen enkom hos omkring 35 000 verksamma jurister.

Det blir då i slutändan en form av rättspositivism enligt uppslagsboken ändå, för de enda (eller nästan de enda) vars åsikter beaktas är jurister som tillsatts på ett ”legitimt” vis, i slutändan av riksdag och regering. Eller vars postulat (om sådana kan skiljas från åsikter) ses som legitima av andra jurister.

En del jurister förefaller vara av den något annorlunda (eller spridda, vad vet jag?) uppfattningen att god sed och traditioner ska beaktas, samtidigt som de hävdar att de i allt är rättspositivister.

Vi har alltså i Sverige en variant av rättspositivism där endast riksdagens och legitima (återigen, legitima enligt vem?) juristers åsikter beaktas, samtidigt som illusionen är den att det är Savignys ”rättspositivism” som är rådande.

Till sist noterar jag att det ibland görs studier för att undersöka vad det allmänna rättsmedvetandet säger. Man kan dock inte genomföra opinionsundersökningar beträffande sådant. Det är, som ekonomer säger, revealed preferences som visar på vad människor faktiskt gör i en given situation, inte vad de säger att de skulle göra i en hypotetisk situation.

Alltså, man kan endast utröna vad det allmänna rättsmedvetandet faktiskt säger om man sätter medborgarna att uttrycka sina åsikter i konkreta fall. Lämpligen görs detta återigen via ett system med framlottad jury, personval av tingsrättsdomare, lokala åklagare och kommunpolischefer och via offentliga, ingående förhör innan tillsättning av högre domare, åklagare och polischefer.

Läs även: Sandström: Inslag av naturrätt i svensk rättstolkning skulle vara en bra idé