På senare tid har åtskilliga juridiska debattörer pläderat för större inslag av naturrätt i svensk rättskipning. Bland andra har juristen Daniel Claesson och professor emeritus i civilrätt Torsten Sandström skrivit var sin artikel i Bulletin i ämnet, med något skilda infallsvinklar men med samma grundläggande resonemang. I stora drag går argumentationen ut på att de uppenbara bristerna i svensk rätt beror på en utpräglad rättspositivism, och att en större betoning på moral i rättskipningen därför är av nöden.

I grunden tror jag att vändningen mot naturrätt härrör ur en frustration över rättsordningens tillkortakommanden i kampen mot den grova brottsligheten, och det är en frustration jag innerligt delar. När staten pungar ut med hundratusentals kronor till dömda våldtäktsmän, börjar man onekligen undra vart rättvisan i rättskipningen egentligen tagit vägen. Icke desto mindre finns det betydande problem med den naturrättsliga lösning som Claesson och Sandström förespråkar.

Läs även: DEBATT: Rättspositivismen är förlegad – rättsväsendets kultur måste uppdateras

Inledningsvis är beskrivningen av svensk rätt som rent rättspositivistisk mycket tveksam. Kort efter andra världskriget skrev den tyske juristen Gustav Radbruch en artikel (Gesetzliches unrecht und übergesetzliches Recht, 1946), där han hävdade att roten till det onda i Nazityskland i huvudsak var rättspositivismen. Radbruch lanserade i det sammanhanget även die Radbruschsche Formel, som banade vägen för vad som kallas naturrättsrenässansen; en återgång till ett mer naturrättspräglat tänkande där i synnerhet “mänskliga rättigheter” hamnade i förgrunden.

Sverige har knappast stått vid sidan av den här utvecklingen. Rättighetskatalogen i Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna EKMR (som är svensk lag, se SFS 1994:1219) är exempelvis knappast lag i ordets gängse bemärkelse, utan snarare vaga naturrättsliga budord som översteprästerna i Europadomstolen äger rätt att uttolka. Att barnkonventionen, vars innehåll närmast liknar ett vagt policyutkast, nyligen blivit svensk lag är ett annat exempel på samma naturrättsliga strömning.

Följderna av naturrättsrenässansen har knappast varit odelat positiva. Mycket av det som många ogillar i svensk rätt är i själva verket en följd av Europadomstolens tveksamma och vidlyftiga tolkningar av EKMR (exempelvis att poliser inte kan använda de mest effektiva utredningsmetoderna, se ”Jalloh mot Tyskland”), eller av den svenska juristkårens egna tolkningar av vaga, i grunden naturrättsliga begrepp såsom barnets bästa.

Det är med andra ord långt ifrån självklart att domstolarna skulle döma mer i linje med Claessons eller Sandströms uppfattningar, i den händelse att de fick fria händer. Mycket tyder snarare på att åtminstone de högre domstolarna skulle fortsätta på den inslagna vägen genom att snickra ihop ytterligare vittomfattande rättighetskomplex till brottsbekämpningens, rättvisans och landets förfång.

Läs även: Sandström: Inslag av naturrätt i svensk rättstolkning skulle vara en bra idé

Sist men inte minst vill jag med synnerlig emfas inskärpa att språngpunkten för åtskilliga juristers naturrättsliga vurm – rättspositivismens svagheter inför ett totalitärt hot – bygger på en särskilt skadlig historisk myt. Radbruchs tes att det var rättspositivismen som var boven i det nationalsocialistiska juristdramat är nämligen av modern rättshistorisk forskning fullständigt vederlagd, och användes på Radbruchs tid närmast som ett fiffigt sätt att urskulda de tyska domarnas medlöperi under naziregimen (“jag följde ju bara lagen”). Kai Ambos skriver i boken National Socialist Criminal Law (2019, s. 109):

Denna Radbruchs så kallade positivism- eller försvarslöshetsteori, är i själva verket en positivistisk myt, eftersom nationalsocialismen själv [...] bekämpade positivism på grund av dess restriktiva effekt, och därvidlag använde sig först och främst av domarna som tillämpare av ett “naturättstänkande”, perverterat av rasism och völkisch-ideologi; lagen var bara strikt bindande för nationalsocialistisk lag, i synnerhet Führerns befäl. Följdriktigt är det idag vedertaget att de tyska juristernas foglighet gentemot nationalsocialismen uppstod ur kombinationen av “en perverterad rättspositivism... och ett perverterat ”naturrättstänkande” [min övers.].

De tyska domstolarna under Hitler-tiden rättade sig med andra ord knappast strikt efter lagarna, utan lät sig tvärtom vägledas av naturrätt – men av nationalsocialistisk naturrätt. Mer än något annat bevisar detta att en naturrättslig rättskipning, där moral tillåts vägleda domarna, knappast är något slags garanti för den eviga rättvisans seger. Fördelarna med naturrätt existerar helt enkelt inte.

Läs även: Intensiv debatt om ungas straffskalor: ”Varierar från domare till domare”

Nackdelarna med naturrätt är däremot i högsta grad verkliga. Frågan om vad som är moraliskt rätt och riktigt är alltid långt mer öppen än frågan om vad den skrivna lagen betyder. I förlängningen leder detta som tidigare nämnts till godtycke, oförutsägbarhet och fåmannavälde. Om domarkåren delar allmänhetens rättsuppfattning är detta kanske inte hela världen; men vad händer när elitens åsikter skiljer sig från folkets?

Här når vi också pudelns kärna, för till syvende og sist handlar den här debatten om var makten över rättsordningens innehåll ytterst ska ligga: hos folket eller hos domarna? Det är härvidlag min bestämda uppfattning att ännu större inslag av naturrätt i rättskipningen vore att överlåta makten till dem som är minst lämpade att handha den. Lösningen på den svenska rättsordningens brister måste vara att folket röstar fram bättre företrädare; inte att domarkåren upphöjs till rikets verkliga styresmän.

Johannes Norrman
Juriststudent, svensk mästare i juridik 2021 samt nämndeman vid Hovrätten över Skåne och Blekinge.